第45章中国石油：做一名“优秀企业公民”

　

还有学者针对第三方审核提出了第三方政府的概念。

[18]鉴于当时乡镇企业迅猛发展的历史背景，我们可以合理地推测说，当时的立法者认为国有土地和集体土地使用权在遵循法律规定的条件下，都可以依法转让，并用于现代工商业和其他经济建设的。然而，即便是在当时的历史背景下，也并不是所有的转让土地行为都会使土地公有制受到侵蚀或破坏。

只要满足相关条件，国家完全可以在适当的时候结合具体的情况在以上四种方式中选择合适的方式，对这些非国有土地进行国有化。黄忠意识到了市区论所存在的问题。[44]如果这种观点能够成立的话，那么在实践中，我们将很难预计上述这些村庄是否还有进一步提高本地城市化水平的动力了。此后，由于国家严格控制农民进城，并开展了知识青年上山下乡等运动，中国的城市化一直处于停滞乃至倒退的阶段，所以，直到改革开放前，我国大陆的城市人口比重和城市的数量都没有超过1960年的水平。应该着手大力精简各级经济行政机构，把它们的大部分职权转交给企业性的专业公司或联合公司方面。

所以他撰文提出，用城市市区、城市建成区或者城市规划区等物理、建筑或是规划意义上的概念来解释宪法第10条第1款上的城市是不妥当的（以下简称黄文）。《深圳冒险敲响中国土地第一拍》，《南方日报》2009年9月7日，第08版。[23]宪法条文所直接规定的是各级人民政府的一般行政权，没有直接说明各个政府组成部门的一般行政权，但是政府部门作为由人民政府领导的机构，可以视为间接依照宪法第89、107条具有一般行政权。

行政并不能强迫司法遵从自己的判断，但是行政可以通过自身的特质影响司法，促使后者对自己保持尊重。即便没有清晰的上位法条文可供依据，运用广义合法性判断方法的法官的工具箱中仍然有上位法精神、比例原则、利益平衡等等工具。在这类情况下，政府各个部门或下级政府根据其部署所作出的政策规则选择即带有了上级政府传递而来的相对制度权威。[18]韦伯在他的分类中以权威的来源进行分类，事实上说明了三种权威的源泉。

同样的道理，规则规制领域若与日常生活经验紧密相关，那么虽然规则本身即不能对法院构成理论权威性，而只有规则内容显著超越了普通人的知识水平时，方能认为理论权威性成立。第三部分和第四部分则分别从制度权威、理论权威两个方面通过实例说明规范性文件权威性的体现。

[55]原因或许不难猜测，交通事故的责任认定属于生活中的常见现象，机动车驾驶人在获得驾照之前也曾对此问题进行过学习。[58]对于法官而言，他们并不一定清楚行政相对人所欲求的利益，对于如何才能保证行政效率不遭到过大损害也不尽了然。[22] 而法理型权威则可能包含有绝对和相对两种情况，绝对的权威乃是法理型权威的源头，包括君主权威或主权权威，它们产生于有关某种制度体系的观念，比如君权神授或者人民主权。因此，虽然《行政诉讼法》规定法院对于规范性文件仅仅审查合法性，而不包括合理性。

部分法院可能采取较为严格的探究模式，而另一部分法院则显得极为谦抑。但若本意在于临时建立秩序的规范性文件已经施行近10年，则其临时性特征已经丧失，此时该规范将不能再因主张其目的在于及时行政或试验行政而具有相对制度权威性效力。根据行政法规和规章通常的制定周期，一般3-5年时间的调研与论证相对属于正常范畴，在此期间适用临时规则建立秩序、积累经验十分必要。他们不能随意地回溯到抽象原则或进行类比推理，也不能随意否定行政机关对于法律的解释。

显然，在法律的框架内，政府需要灵活利用手中的资源和各种手段实现行政目标，而针对具体行为的法律条文无法对整个复杂的方案作出评价。在确定了规范性文件权威性的基础之上，法院可以进而决定是适用广义的合法性审查还是狭义的合法性审查。

[35]缺乏规制的新兴市场行为可能会引发市场风险，事实上，证监会的《办法》针对的仅是场内融资融券业务，而其尚未来得及规范的场外配资业务则在某种程度上被认为导致了2015年我国A股市场的巨幅震荡。在我国的法律法规当中，存在诸多概括性条款，这些条款不足以成为权威性的来源。

不过，这里所谓的内容衔接应有较为严格的要求，只有下级政府严格按照上级政府的要求和部署行事，其行为方能被认为体现了上级政府的权威。因为规则所涉及问题的专业性程度越高，也就意味着行政机关在制定规则时所运用的专业知识越多，其理论权威性程度自然也相应提高。而规则是否具有临时性则需要法院结合诸多因素进行判断，其中最重要的就是该规则施行的时间。在法理上，我们可以认为，权威性的存在导致了规范性文件对于司法的约束力。一般来说，制定的过程越复杂，涉及的主体越多，则考虑得也就越充分，规则在内容上也相应更加完善。中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》5条规定了对党政领导干部问责的情形，其中第(一)项为决策严重失误，造成重大损失或者恶劣影响的，作为兜底条款的第(七)项为其他给国家利益、人民生命财产、公共财产造成重大损失或者恶劣影响等失职行为的。

第五部分在前文的基础之上，对于如何设计我国行政诉讼中针对规范性文件的不同审查层次提出初步构想。本文作者认为，及时行政或者试验性行政的需要是产生规范性文件相对制度权威的原因之一。

不过这并不代表权威不能独立于权力而存在，在本文作者看来，权力无法脱离权威，但权威可以不依靠权力。当然，若仅仅是上位法明确的狭义合法性审查并不存在审查强度的问题。

权威与权威拥有者本身的特点具有紧密的联系，一旦转换主体，权威性将难以自我保持。在这个问题上，德国和美国的做法大不相同，德国采用了严格主义的授权模式，而美国则属于概括主义的授权模式。

比如在作为法律问题表现之一的不同法律原则之间的衡量中，行政专业知识和长期实践积累起来的行政经验对于进行正确的衡量来说不可或缺，惟其如此才能较为合理地平衡好不同的利益。比如在王昌镐不服北京市石景山区市政管理委员会市政行政许可案中，法院认为北京市运输管理局规范性文件以备案形式实际规定了行政许可，直接违反了《行政许可法》许可设定权的规定。[17]缺乏权威的权力将与赤裸裸的暴力无异，而缺乏权力的权威则常常虚弱不堪。[19]父亲的权威即指父亲对孩子的权威，类似的还有老人对年轻人的权威以及逝者的权威。

政治责任是政治官员制定符合民意的公共政策并推动其实施的职责以及没有履行好职责时所应受的制裁和谴责。除了自然灾害、社会危机等应急状态下的行政以外，现代的日常行政同样需要不断应对社会上涌现的新兴事物，以至于有学者将其称之为持续的应急状态。

所谓临时性最终规则即行政机关为了及时履行行政管理的需要，直接发布最终规则，而在事后再行吸收公众评论。比如我国《水法》48条第2款规定：实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法，由国务院规定。

这里权威性的生成并非是因为规范性文件在某个问题上具体的判断与规定，而是因为其在这些特殊情况下作出判断与规定这一行为本身履行了制度赋予行政权的独特功能。不过，虽然相对制度权威与具体的内容不相干，但它却与规则内容所涉及的问题的性质有关联。

法院在判断行政机关是否具有理论权威时，如前已述，并不需要审查其所作决定的具体内容，而是通过外部客观化的特征来进行判断。如果说良好行政与合法行政同样是现代行政法所追求之目标的话，那么允许法官随意运用法律原则进行判定与之并不完全契合。本文所探讨的行政基于其专业性或经验所具有的权威性只属于其中的一个方面，因此本文将其称之为理论权威。[52] 根据本文作者对于涉及技术标准的判决书有限的观察，上述判决理由在我国司法实务界具有相当的代表性。

不仅国家标准，一般的技术标准亦得到法院的遵循，比如在北京金星鸿业电梯有限公司诉北京市朝阳区质量技术监督局不服安全监察行政处罚案中，[51]法院根据建筑工业行业标准JG1352000《杂物电梯》、国家质检总局发布的TSGT5001-2009《电梯使用管理与维护保养规则》辅助认定电梯维护单位的责任。鉴于此，为临时性的规范性文件设定日落条款将很有必要，如此将促进行政机关尽快将临时性文件转化为正式性文件，也可以避免不成熟的规范长时间存在，同时使得法院对于规范临时性的判断更加具有客观性。

[13] 权威得以替代自治状态意味着通过权威发出的要求是一种命令，而非建议。对比而言，由北京市人大常委会制定的《北京市实施中华人民共和国大气污染防治法办法》24条可被视为一项能够产生权威性的授权。

承担政治责任通常是一种影响面较广的、宏观的决策，这是公众关注和代议机关监督的重点。但如果他的导师要求他去参加这个研讨会，情况就会很不一样，导师的要求足以排除他自己是否参与该研讨会的种种理由，而成为唯一的排他性理由。

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